触目惊心的“恶行”

　　问题董事的行为通常表现为：自营或为他人经营与其任职公司业务相同或相似的行业；董事自己或者通过其配偶、子女、父母或所担任董事的其他公司或其作为合伙人的合伙企业、组织，同自己任职的公司订立契约或进行交易，将公司商业机会转归自己或其他关联人并从中牟利，对具有关联事项的会议决议行使表决权以及其他不能勤勉履行董事职责的行为等。甚至未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会；自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；接受他人与公司交易的佣金归为己有；擅自披露公司秘密；不遵守公司章程的规定；不熟悉公司的经营状况；不能按时参加董事会会议或列席股东会以及股东大会；不能将公司经营状况的信息及时、准确地提供给公司利益相关者，不能有效参与董事会的决策与监督等。

　　问题董事还表现为董事的不作为，尤其是独立董事不作为，表现为独立董事在数家上市公司任职，而无暇顾及每一任职上市公司的经营状况。据统计我国4568位独立董事中有5位身兼6家上市公司独董职务，有39位身兼5家上市公司独董职务，96位身兼4家上市公司独董职务，215位身兼3家上市公司独董职务。这些身兼数职的独董关注于关系以及薪酬，不得不受制于人。有些董事即使参会，往往由于过于敏感以及保守而唯唯诺诺，不能大胆地表达自己的独立判断意见；有些董事则静观其变，最终站在占优势的一方，甚至与主要利益相关方或者公司经理共谋；还有些董事不是关注于董事会的决策事项，而是干预经理层的日常管理活动。

　　问题董事频现诱因

　　出现上述问题董事的原因，既有董事自身的因素，也有监管不力以及市场约束不够等因素。归结起来，主要主要有以下几个原因：

　　信息不对称。由于信息不对称，上市公司对董事的素质、能力以及个人道德水准没有充分的把握，因而出现劣币驱逐良币的逆向选择，部分董事由于自身能力有限或者个性特征约束，而不能有效履职。信息不对称导致的另一个问题就是，被选用后的董事发生剥夺股东以及公司利益的道德风险。

　　内部制衡机制不健全。部分上市公司股权高度集中，控股股东拥有绝对性的控制地位，成为知情的内部人。大股东控制董事会，并与内部人合谋。董事会权力董事化，董事会不能对董事的不作为实施有效监督。

　　董事市场化程度低。董事人才队伍不健全，董事不懂事，难以有效履职。另外，由于市场化程度低，导致了董事的激励约束机制不健全。一方面，缺少权威的针对董事业绩评价的主体以及董事业绩评价标准，董事的薪酬与其业绩关联度低，勤勉履职状况对其薪酬没有影响；另一方面，由于市场化程度低，声誉约束作用力量很微弱，问题董事得不到相应的惩罚，反倒可以继续任职。

　　上市公司被动引入独立董事。某些上市公司基本不重视独立董事的参与治理，任用独立董事的动机不正确。大部分上市公司聘请独立董事的动机并非出于降低代理成本，维护中小股东利益的需要，而是被动合规的结果。独立董事被任用后，成为花瓶，因而产生了独立董事履职的低效。

　　独立董事提名与其独立性相悖。独立董事应由中小股东提名，而我国大部分上市公司基本是由董事长、董事以及经理等内部人提名独立董事。独立董事碍于情面，难以保持其独立性。我国相关法律与制度对独立性的规定比较笼统，执行上有较大回旋空间，部分独立董事与上市公司之间没有严格意义上的独立性，部分上市公司的独立董事甚至成为寻租或者利益交易的工具，上市公司聘请某些利害关系人作为独立董事，使寻租变得更加便利。

　　完善制度强化监督

　　问题董事使上市公司背负了巨大的治理风险。强化问题董事的监管，确保董事高效履职，是规避治理风险的重要保障。

　　完善董事义务以及中小股东利益保护的相关法律与制度。目前我国相关法律与制度对董事忠实义务与勤勉义务的规定不具体，董事不有效履职，往往难以追求其责任。《公司法》对于中小股东利益的保护机制设计得相对完善，如累积投票制度、知情权制度、股份回购制度、诉讼制度以及司法解散制度等，但具体实施规则尚不具体。例如股东知情权的范围规定模糊，股东不能全面知晓其投资公司的财务状况。应当指出的是，改善现有法律往往会遭遇控股股东的阻挠，并且法律的完善需要漫长的过程。因此，寻求替代性的治理制度安排是更为现实的选择。

　　完善独立董事制度建设。目前独立董事的培训制度已经建立，但其委派主体以及业绩考核等制度基本处于空白。由于没有统一的委派主体，导致了董事长、董事或者高级经理自选独立董事的现象，碍于人情以及基于寻租的独立董事难以保证其客观独立。委派主体缺失的另一个后果是缺少对独立董事业绩进行考核的机构，独立董事履职的勤勉程度与薪酬基本无关，独立董事不作为的惩罚制度基本没有。为此，应成立由中国证监会授权的准官方机构独立董事协会，由协会负责独立董事的培训、委派、业绩考核等事宜。独立董事协会确定独立董事候选人，经上市公司董事会提名委员会讨论，并最终提交股东大会投票通过。

　　强化董事培训、业绩考核与薪酬制度。在强化董事培训的基础上，尽快建立与完善长期化、动态性以及业绩导向的激励制度。激励制度的安排中，应鼓励董事为股东长期价值最大化而努力，应进一步完善相关股权激励制度的建设，以避免华尔街期权激励的风险；董事报酬应与董事业绩挂钩；而对于违反忠实义务的董事则应给予经济处罚或者令其承担刑事责任。与报酬激励相适应，还应逐步完善董事业绩评价制度，为此需要明确董事业绩评价指标、业绩评价标准以及业绩评价主体等事宜。

　　完善信息披露制度。包括信息披露内容与虚假信息披露的惩罚制度。除了包含已有法律与制度规定的披露内容之外，还应强化董事尤其是独立董事背景、任职条件、提名主体、独立性等信息的披露，使公司利益相关者对独立董事的素质、能力等信息具有较为充分的把握；董事会决策过程的披露，决策程序的披露使利益相关主体了解决策结果形成的过程，发现决策过程是否存在瑕疵或者问题，有助于责任的追究。虚假信息披露以及该披露而未披露的信息，应追究相关人士的责任，这一点，萨班斯-奥克斯法案具有一定借鉴意义。

　　强化媒体监督，使问题董事暴露于阳光之下。在现行公司治理制度框架下，正式治理机制的缺失或者无效，导致了诸多问题董事事件的发生。因此，寻找非正式的治理机制对于弥补正式制度安排的不足是更为现实的选择，媒体监督可以使问题董事暴露于阳光之下，是完善董事声誉约束的重要途径。为此，需要规范媒体的行为，增强媒体的公正性，避免媒体寻租行为的发生。